上海討債律師成功付費 一、有關(guān)建設(shè)工程的主要法律、法規(guī)所形成的法律框架

（一）有關(guān)建設(shè)工程的法律法規(guī)

1、《建筑法》于1997年11月1日頒布，已于1998年3月1日生效，共8章85條。在資質(zhì)、承包方式、工程質(zhì)量和安全以及法律責(zé)任等方面，作出一系列不同于以往的相關(guān)規(guī)定；

2、《合同法》于1999年3月15日頒布，已于1999年10月1日生效，共23章428條。分則部分專列《建設(shè)工程合同》一章，對《建筑法》有關(guān)建設(shè)工程問題作了進一步的具體規(guī)定；

3、《招標(biāo)投標(biāo)法》于1999年8月30日頒布，2000年1月1日起施行，共6章68條。該法對招標(biāo)投標(biāo)行為規(guī)定了基本原則和基本制度，取消了議標(biāo)，并對中標(biāo)無效等法律責(zé)任作了明確規(guī)定；

4、***法規(guī)《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》于2000年2月10日頒布并實施。條例是《建筑法》第一個配套法規(guī)，運用**和市場兩種手段保證建設(shè)工程質(zhì)量，對于進一步規(guī)范建設(shè)市場，具有重大意義；

5、***法規(guī)《建設(shè)工程勘察設(shè)計條例》于2000年9月25日頒布并實施，是規(guī)范建設(shè)工程勘察、設(shè)計行為、保護**生命和財產(chǎn)安全的重要法規(guī)；

6、財政部、***的《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》于2004年10月20日頒布并實施，是加強和規(guī)范建設(shè)工程價款結(jié)算，維護建設(shè)市場正常秩序的重要行政規(guī)章。

（二）最高****關(guān)于《審理建設(shè)工程施工合同**案件適用法律若干問題的解釋》的主要內(nèi)容及其在司法實踐中的重要意義

1、關(guān)于合同效力：

△第一條：建設(shè)工程施工合同無效的情形；

☆第二條：合同無效，工程驗收合格的處理原則；

☆第三條：合同無效，工程驗收不合格的處理原則；

☆第四條：違法轉(zhuǎn)包、分包合同的處理原則；

第五條：施工中取得資質(zhì)的，按有效處理；

☆△第六條：墊資原則上按有效處理；

第七條：勞務(wù)分包與工程轉(zhuǎn)包。

2、關(guān)于合同的解除權(quán)：

第八條：發(fā)包人的合同解除權(quán)；

☆第九條：承包人的合同解除權(quán)；

☆第十條：解除合同后的處理原則。

3、關(guān)于質(zhì)量問題：

☆△第十一條：承包人拒絕修復(fù)的處理原則；

△第十二條：質(zhì)量**的處理原則；

△第十三條：未經(jīng)驗收擅自使用的處理原則。

4、關(guān)于工程期限問題：

△第十四條：實際竣工時間的確定；

△第十五條：質(zhì)量爭議期間工期的處理。

5、關(guān)于工程結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)和工程量的確定：

☆第十六條：工程價款的計算標(biāo)準(zhǔn)；

☆第十七條：拖欠工程款應(yīng)計付利息；

☆第十八條：根據(jù)實際情況確定利息起算時間；

☆△第十九條：工程量計算；

☆△第二十條：逾期不結(jié)算的后果；

☆△第二十一條：“黑白合同”的認(rèn)定；

☆△第二十二條：按固定**結(jié)算；

☆第二十三條：可以不全部鑒定；

6、關(guān)于程序問題的規(guī)定：

△第二十四條：建設(shè)工程不適用專屬管轄規(guī)定；

△第二十五條：總承包人、發(fā)包人、施工人為共同被告；

☆△第二十六條：實際施工人利益的保護；

第二十七條：保修責(zé)任。

7、生效時間：

△第二十八條：解釋的實施。

說明：1、以上打“☆”者共16條均與工程造價有關(guān)，與解決拖欠工程款有關(guān)，是重點條款；

2、以上打“△”者共15條均系司法實踐中的疑難問題，是難點條款。

3、以上打“☆”和“△”者共8條，既是重點，又是難點，需要特別重視。

二、建設(shè)工程合同的基本特點和合約管理的主要環(huán)節(jié)

（一）建設(shè)工程合同的基本特點

1、建設(shè)工程合同：是承包人以約定的期限和質(zhì)量等級標(biāo)準(zhǔn)完成工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同，包括勘察、設(shè)計、施工合同。

2、簽訂建設(shè)工程合同的法定前置程序——經(jīng)招標(biāo)投標(biāo)過程中標(biāo)。

3、建設(shè)工程合同的基本特點：

△ 標(biāo)的特殊：履約周期長、涉及內(nèi)容多、條款復(fù)雜、環(huán)節(jié)眾多；

△ 派生連貫：建設(shè)工程合同（包括勘察、設(shè)計、施工三類）會派生出監(jiān)理、建筑材料、設(shè)備采購、專業(yè)分包等合同；

△ 互為對價：承包人確保工期、質(zhì)量，發(fā)包人支付價款；

△ 承包人處于明顯的弱勢地位，需要法律給予特殊的保護。

（二）施工單位加強合約管理的主要環(huán)節(jié)

1、關(guān)于合同簽約管理的主要環(huán)節(jié)

△ 強化投標(biāo)單位的資質(zhì)控制；

△ 強化投標(biāo)策略的進退應(yīng)對；

△ 強化簽約管理的風(fēng)險防范；

A、談判人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的真實性、可行性；

B、審查人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的嚴(yán)密性、合法性；

C、批準(zhǔn)人員應(yīng)負(fù)責(zé)合同的決策性、風(fēng)險性。

2、關(guān)于合同履約管理的主要環(huán)節(jié)

△ 強化合同履約交底，讓管理人員胸中有數(shù)；

△ 強化合同資料專管，使證據(jù)管理落到實處；

△ 強化履約過程檢查，在實施過程預(yù)防疏漏。

三、工程項目合同管理應(yīng)以確保質(zhì)量為手段，以追求價款為目標(biāo)

1、建設(shè)工程合同系先后履行合同，承包人先履行的義務(wù)是進行工程建設(shè),發(fā)包人后履行的義務(wù)是付款。

2、承包人作為先履行義務(wù)人在義務(wù)履行后對不依約付款的發(fā)包人有停工的法定抗辯權(quán)。

3、承包人確保已完工程的工期和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是發(fā)包人付款的前提條件。

4、承包人完成工程建設(shè)，依法有權(quán)追索工程價款。

5、工程價款優(yōu)先受償制度對施工企業(yè)造價管理提出的新要求

（1）關(guān)于工程價款優(yōu)先受償制度的建立和實施；

（2）行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)的法定條件：

A、施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂有建設(shè)工程的承發(fā)包合同

B、建設(shè)工程已經(jīng)竣工或已過合同約定的竣工時間；

C、工程價款已經(jīng)約定的或法定的方式得到確認(rèn)；

D、施工企業(yè)已經(jīng)以書面方式催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價款；

（3）行使工程價款優(yōu)先權(quán)的前提是承包人留置工程；

（4）能否依法留置工程的前提是竣工通過驗收后約定期限內(nèi)承包人已經(jīng)向發(fā)包人提交竣工結(jié)算和全部竣工資料；

（5）工程通過竣工驗收后六個月內(nèi)必須依約和依法確認(rèn)工程結(jié)算；

（6）承包人有關(guān)造價的履約資料必須按證據(jù)要求實施管理。

四、以造價為中心的工程項目合同管理應(yīng)注意的法律問題

1、施工企業(yè)負(fù)責(zé)人和項目經(jīng)理要扭轉(zhuǎn)傳統(tǒng)經(jīng)營理念，依法確立以造價為中心的合同管理模式和指導(dǎo)思想。

2、確立并全面加強造價預(yù)決算環(huán)節(jié)在項目管理中的中心地位。

3、合同履約管理要落實合同交底，資料專管，過程檢查三項職能：

（1）合同交底由造價人員從預(yù)結(jié)算角度進行，有利于解決特定項目的具體合同的利弊得失和應(yīng)對措施；

（2）資料專管：由造價人員專管履約資料，確保從證據(jù)角度搜集資料，有利于有效實施**、索賠和確保及時進行預(yù)、決算；

（3）過程檢查：由造價人員對合同履約過程定期進行檢查，使問題能發(fā)現(xiàn)，暴露在履約過程，有利于及時采取解決措施。

4、對項目的造價管理人員組織專門培訓(xùn)、學(xué)習(xí)，使之掌握新的法律規(guī)定和新的應(yīng)對措施，培養(yǎng)一批既懂造價又懂法律的復(fù)合型項目管理人員，以適應(yīng)造價為中心的管理要求。

5、工程質(zhì)量依法具有否決支付工程價款的效力，要確保及時結(jié)算、追索工程價款，必須首先確保工程質(zhì)量。

6、把采取切實措施確保按合同約定提交竣工決算和全部竣工資料，作為項目合同造價管理最重要的中心工作。

五、司法解釋對解決拖欠工程款的新規(guī)定以及對合同管理提出的新要求

1、農(nóng)民工工資涉及勞務(wù)合同的效力，司法解釋第7條明確勞務(wù)合同合法有效；****不認(rèn)為勞務(wù)合同為轉(zhuǎn)包，也不支持認(rèn)定勞務(wù)分包為無效合同。

司法解釋第7條：具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請求確認(rèn)無效的，不予支持。

2、司法解釋第26條體現(xiàn)對農(nóng)民工的特殊保護，即便違法分包或轉(zhuǎn)包合同被確認(rèn)無效，實際施工人可以分包人、轉(zhuǎn)包人、發(fā)包人作為共同被告，****支持實際施工人要求共同被告負(fù)連帶責(zé)任的主張。

司法解釋第26條：實際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告**的，****應(yīng)當(dāng)依法受理。

實際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，****可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任。

3、司法解釋第6條墊資開禁帶來的從招標(biāo)開始加強行政管理的新課題；以及承包企業(yè)墊資施工的可行性分析和可能遇到新的法律問題及其對策；此規(guī)定對施工企業(yè)的多元化經(jīng)營合同簽約管理提出更高要求。

司法解釋第6條：當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)予支持，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國**銀行發(fā)布的同期同類**利率的部分除外。

當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。

當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。

4、司法解釋第6、17、18條規(guī)定解決拖欠工程款包括墊資款利息的五種不同情況，利息起算的相關(guān)規(guī)定；以及加強月工程量報表確認(rèn)以及進度款催收管理的重要作用。

司法解釋第17條：當(dāng)事人對欠付工程價款利息計付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒有約定的，按照中國**銀行發(fā)布的同期同類**利率計息。

司法解釋第18條：利息從應(yīng)付工程價款之日計付。當(dāng)事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應(yīng)付款時間：

（一）建設(shè)工程已實際交付的，為交付之日；

（二）建設(shè)工程沒有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；

（三）建設(shè)工程未交付，工程價款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人**之日。

5、產(chǎn)生“黑白合同”的主要原因是標(biāo)后讓利和規(guī)避**監(jiān)管，其表現(xiàn)形式主要是計價方法改變；標(biāo)后讓利的違法性及法律的強制性規(guī)定；“黑白合同”的區(qū)別界限是看計價標(biāo)準(zhǔn)與中標(biāo)確定的有關(guān)造價的實質(zhì)性條款是否一致；司法解釋第21條規(guī)定“黑白合同”的計價依據(jù)應(yīng)以中標(biāo)并經(jīng)備案的合同約定為準(zhǔn)。

司法解釋第21條：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過備案的中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價款的根據(jù)。

6、合同約定固定**的種類以及具體操作方式，司法解釋第22 條規(guī)定除合同無效以外不論以何種方式固定造價，當(dāng)事人不得再行要求重新鑒定；固定范圍以外的增加工程量和變更**的價款確認(rèn)的具體處理方法。

司法解釋第22條：當(dāng)事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當(dāng)事人請求對建設(shè)工程造價進行鑒定的，不予支持。

7、按司法解釋第20條規(guī)定，切實解決發(fā)包人拖延結(jié)算的處理辦法是逾期結(jié)算依約將被視為已確認(rèn)；承包人應(yīng)加強分階段預(yù)決算，按合同約定期限及時送達(dá)工程結(jié)算書，合同內(nèi)容應(yīng)明確發(fā)包人逾期不確認(rèn)結(jié)算以送審價為準(zhǔn)的相關(guān)約定。

司法解釋第20條：當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持。

8、司法實踐中解決造價爭議的方法通常是司法鑒定，造價鑒定的申請應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出，鑒定應(yīng)明確計量范圍、計價依據(jù)，造價鑒定的六項基本原則以及**的依法采信；造價審價或結(jié)算協(xié)議與**報告有矛盾，以前者為準(zhǔn)。

9、司法解釋第16、19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件方法規(guī)定了工程**和索賠；加強**和索賠是施工企業(yè)加強造價管理、提高經(jīng)濟效益最重要的工作；對發(fā)包人拒絕**的對策及操作中應(yīng)注意的問題。

司法解釋第16條：當(dāng)事人對建設(shè)工程的計價標(biāo)準(zhǔn)或者計價方法有約定的，按照約定結(jié)算工程價款。

因設(shè)計變更導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)發(fā)生變化，當(dāng)事人對該部分工程價款不能協(xié)商一致的，可以參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當(dāng)?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標(biāo)準(zhǔn)結(jié)算工程價款。

建設(shè)工程施工合同有效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，工程價款結(jié)算參照本解釋第三條規(guī)定處理。

司法解釋第19條：當(dāng)事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的**等書面文件確認(rèn)。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工，但未能提供**文件證明工程量發(fā)生的，可以按照當(dāng)事人提供的其他證據(jù)確認(rèn)實際發(fā)生的工程量。

10、新形勢下施工企業(yè)加強合同管理的緊迫性和提高合同管理質(zhì)量的客觀要求，施工企業(yè)應(yīng)按《司法解釋》的要求重新設(shè)計管理制度并盡快付諸實施。

六、什么是**？**的法律特征

1、什么是**：工程**是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的**即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。

2、**的法律特征：

(1)工程**是雙方協(xié)商一致的結(jié)果，是雙方法律行為；

(2)工程**涉及的利益已經(jīng)確定，可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)；

(3)工程**是施工過程中的例行工作,一般不依賴于證據(jù)。

3、新頒施工合同示范文本的**規(guī)定：

(1)6.2款：（甲方）工程師**的總規(guī)定；

(2)7.2款：（乙方）項目經(jīng)理**的總規(guī)定；

(3)4.1款：甲方交圖**；

(4)7.3款：施工遇緊急情況的**；

(5)10.1款：施工組織設(shè)計**；

▲(6)9.1.1款：委托施工圖設(shè)計**；

(7)11.1款：延期開工**；

(8)12款：甲方暫停施工**；

(9)13.1，13.2款：工期延誤**；

(10)14.3款：工期提前**；

(11)17.1款：隱蔽工程驗收**；

▲(12)18款：重新檢驗**；

(13)19.2款：工程試車**；

▲(14)21.1款：安全保護措施**；

(15)21.2款：危險施工安全防護措施**；

(16)23.4款：價款調(diào)整**；

(17)25.1款：工程量計量**；

▲(18)26.3款：乙方同意延期支付價款**；

▲(19)26.4款：乙方停工**（通知）；

(20)27.2款：甲供料交料** ；

(21)28.1款：乙方采購材料及代用材料**；

(22)29.3款：合理化建議的費用分?jǐn)偧笆找娣窒?*；

(23)31.1款：確定變更價款**；

(24)32.1，32.2款：竣工驗收**；

(25)32.7款：甩項竣工**；

(26)33.1,33.2款：接受竣工結(jié)算資料**；

▲(27)36.2款：提交索賠資料**；

▲(28)39.2款：發(fā)生不可抗力事件**；

(29)42.1款：使用專利技術(shù)等申報**；

(30)43.1款：發(fā)現(xiàn)地下障礙和文物的保護措施**。

七、什么是索賠？索賠的法律特征

1、什么是索賠：工程索賠是工程合同承發(fā)包雙方中的任何一方因未能獲得按合同約定支付各種費用、順延工期、賠償損失的書面確認(rèn)，在約定期限內(nèi)向?qū)Ψ教岢鲑r償請求的一種權(quán)利，是單方的權(quán)利主張。

2、索賠的法律特征：

(1)與工程**是雙方法律行為的特征不同,工程索賠是雙方未能協(xié)商一致的結(jié)果,是單方主張權(quán)利的要求，是單方法律行為。

(2)與工程**涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。

(3)與工程**一般不依賴于其他證據(jù)不同，工程索賠是要求未獲確認(rèn)的權(quán)利的單方主張，必須依賴于證據(jù)。

3、建設(shè)工程施工合同示范文本的索賠規(guī)定：

36.1當(dāng)一方向另一方提出索賠時，要有正當(dāng)索賠理由，且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)。

36.2發(fā)包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤以及應(yīng)由發(fā)包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失，承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠：

（1）索賠事件發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；

（2）發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出延長工期和（或）補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料；

（3）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù)；

（4）工程師在收到承包人送交的索賠報告和有關(guān)資料后28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求，視為該項索賠已經(jīng)認(rèn)可；

（5）當(dāng)該索賠事件持續(xù)進行時，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。索賠答復(fù)程序與（3）、（4）規(guī)定相同。

36.3承包人未能按合同約定履行自己的各項義務(wù)或發(fā)生錯誤，給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失，發(fā)包人可按36.2款確定的時限向承包人提出索賠。

八、司法解釋對工程**索賠管理提出的新要求

1、提高和強化及時**、依約索賠的意識和自覺性，把**和索賠作為加強造價管理、降低成本和提高企業(yè)效益的最有效手段。

2、建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度，加強專業(yè)的和有針對性的**和索賠管理。合同履約管理的主要環(huán)節(jié)：合同交底；資料專管；過程檢查。

3、明確工程負(fù)責(zé)人**和索賠的量化管理責(zé)任，杜絕該簽未簽、該賠不賠的情況。一方不確認(rèn)或拒絕**的對策：賓館發(fā)傳真；快遞送來回；掛號并**。

4、嚴(yán)密注意提出**和索賠的期限和程序，逾期提出可能會被認(rèn)為放棄確認(rèn)或索賠，凡是應(yīng)該在施工過程中提出的均應(yīng)按合同約定期限及時提出。

5、司法解釋第6條規(guī)定的墊資開禁帶來的**管理的新要求，墊資工程更應(yīng)加強月工程量報表申報和確認(rèn)工作。

6、司法解釋第16、第19條首次以有執(zhí)法效力的法律文件規(guī)定了工程**和索賠，按第19條要求搜集其他證據(jù)的方法和注意事項。

7、遇有合同有多人會簽要求或招標(biāo)文件附有**管理辦法的，當(dāng)事人要深入研究應(yīng)對措施以及化解因此產(chǎn)生風(fēng)險的對策。

8、對于只確認(rèn)事實而不確認(rèn)增減工程價款的應(yīng)作為索賠處理，要繼續(xù)提供相應(yīng)費用計算表和變更引起的價款的組成，以便在最終結(jié)算時雙方核對或提交審價時有相應(yīng)依據(jù)。

9、在約定期限內(nèi)深入研究獲得**確認(rèn)和成功索賠的方法和實際效果，友好協(xié)商和謀求調(diào)解是最重要和最有效方法。

10、**和索賠均屬于專業(yè)法律問題，有疑問應(yīng)及時進行**、索賠咨詢，必要時應(yīng)聘請懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢、服務(wù)機構(gòu)進行有效的**和索賠的過程管理和控制。

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